2014河北政法干警法理学之法律渊源

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　第一节法律渊源

　　一、法律渊源的含义

　　法律渊源，又称“法源”或“法的渊源”，其语源来自于罗马法的“Fontsjuris”，意即“法的源泉”。通常 指法的形式意义上的渊源，即法律规范的创制方式和外部表现形式，也就是指法律规范的效力来源。

　　二、法律渊源的分类

　　法律的正式渊源和非正式渊源是根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式而进行的分类。

　　（1）法律的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中明确条文形式得到的渊源，如制 定法、习惯法、判例法、国际条约等。

　　（2）法律的非正式渊源是指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威 性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、习惯、学说等。

　　三、当代中国的法律渊源

　　当代中国的法律渊源主要是以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族 自治法规、经济特区的规范性文体特别行政区的法律、规章、国际条约、国际惯例等。

　　1.宪法

　　宪法是每一个民主国家很根本的法的渊源，其法律地位和效力是很高的。它是国家很高权力的象征或标 志，宪法的权威直接来源于人民。

　　我国宪法规定了当代中国根本的社会、经济和政治制度，各种基本原则、方针、政策，公民的基本权利和 义务，各主要国家机关的组成和职权、职责等，涉及社会生活各个领域的很根本、很重要的方面，而一般法律 如民法等只规定社会或国家生活中某一方面的问题。

　　2.法律

　　法律有广义、狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会 制定的规范性文件。我们这里仅用狭义。在当代中国的法的渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。

　　法律由于制定机关的不同可分为两大类：一类为基本法律，即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家

　　机构和其他方面的规范性文件，如刑法、刑事诉讼法等；另一类为基本法律以外的其他法律，即由全国人大常 委会制定和修改的规范性文件，如文物保护法、商标法等。

　　3.行政法规

　　行政法规是指作为国家很高行政机关的国务院所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法 律。国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列。目前，我国行政法规的数量远远超 过全国人大和全国人大常委会制定的法律的数量。

　　国务院制定的行政法规，不得与宪法和法律相抵触。因此，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪 法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。

　　4.地方性法规

　　地方性法规是由一定的地方国家权力机关，根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定的在本行政 区域内具有法律效力的规范性文件。根据《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、 《立法法》的规定，省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准 的较大的市的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规。此外，地方各级国家权力机关及其常设机关、执 行机关所制定的决定、命令、决议，凡属规范性者，在其行政区域内，也都属于法的渊源之列。地方性法规及 其他规范性文件，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下才有效。

　　地方性法规可以就下列事项作出规定：为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作 具体规定的事项；属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。

　　我国的地方性法规，一般采用撎趵龟 摴嬖骁 摴娑〝 摪旆〝等名称。

　　5.特别行政区的法律

　　我国《宪法》规定，国家在必要时得设立特别行政区，在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人 民代表大会以法律规定。这是撘桓龉?摇⒘街种贫苇的构想在宪法上的体现。特别行政区实行不同于全国其 他地区的经济、政治、法律制度，即在若干年内保持原有的资本主义制度和生活方式，因而在立法权限和法律 形式上也有特殊性，特别行政区的法律、法规在当代中国的法的渊源中成为单独的一类。

　　6.规章

　　规章是行政性法律规范文件，从其制定机关而言可分为：一是由国务院组成部门及直属机构在它们的职权 范围内制定的规范性文件，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事 项；另一种是省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国 务院批准的较大的市的人民政府依照法定程序制定的规范性文件，地方政府规章可以就下列事项作出规定：为 执行法律、行政法规、地方性法规的规定，需要制定的事项；属于本行政区域的具体行政管理事项。规章在各 自的权限范围内施行。

　　7.国际条约

　　国际条约，是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。条 约生效后，根据撎踉急匦胱袷财的国际惯例，对缔约国的国家机关、社会组织和公民就具有法律上的约束 力，因而中国参加的国际条约也是当代中国的法的渊源之一。国际条约的名称很多，如条约、公约、和约、协 定、宣言、公报、议定书、盟约、换文、宪章等。

　　8.国际惯例

　　国际惯例，是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共 同遵守的不成文的习惯。国际惯例是国际条约的补充。

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