一、中国法律的起源

　　1.夏朝的建立与中国法律的产生

　　国家和法律作为一种特殊的社会现象，是人类社会发展到一定阶段的产物。在我国，同世界上其他古老的 国家一样，曾经历过漫长的原始氏族社会，在氏族社会没有国家和法律，靠的是氏族首领的权威和原始习惯， 维持和调整各种社会关系。公元前21世纪夏朝的建立标志着我国历史上第一个奴隶制国家产生，夏朝同以前 氏族社会有了区别。夏启是通过暴力夺取政权的，他破坏了氏族成员共同选举部落首领的原始民主制度的传统 习惯;夏启过着不劳而获的生活，成为凌驾于社会之上的很高统治者;夏朝统治者设立了各种官吏和军队以及 监狱等作为国家政权的暴力机关;同时，打破了按血缘关系为基础的部落界限，开始按地域划分居民，初步形 成了从中央到地方的行政管理体制。

　　国家与法不是从来就有的，它是社会发展到一定阶段的产物。我国同世界上其他古国一样，曾经历过若干 万年的没有阶级、没有国家、没有法律的原始社会。夏朝是我国第一个奴隶制国家，夏启是我国奴隶社会的第 一个帝王。从文献记载来看，夏朝已具备了与原始氏族组织不同的国家组织特征，表示国家已经产生，夏启已 成为凌驾于社会之上的很高统治者。文献记载：“夏有乱政，而作禹刑。”说明作为阶级意义的法已经产生，并 出现了许多刑名和罪名。

　　2.中国法律起源的特点

　　法不是从来就有的，是人类社会发展到一定时期的结果。而世界不同民族由于其生存环境的不同而形成不 同的历史传统和生活方式，国家与法的具体发展途径是不同的。中国法的起源的特点主要是：

　　(1)氏族血缘纽带随着国家的形成而更加加强

　　以血缘关系联接起来进行生产与生活，是人类早期的组织形式。中国在进人国家文明后，由于生产力和农 业文明的因素，血缘纽带非但没有松弛，反而愈加紧密。氏族、部落、部落联盟联结纽带的血缘关系、婚姻关 系，使得中国早期国家在组织结构方面具有家国相通、家国一体的特征。

　　(2)部落联盟首领的权威在向国家过渡的过程中日益加强

　　从传说中的三皇五帝到尧、舜、禹，首领的统治权在不断加强，到夏启即位时，终于发展到了可以有权打击本联盟中的反对派的地步。

　　(3)原始的礼由习惯演化为法

　　礼很初是祭祀鬼神的器具，供原始的人类崇拜自然神之用。到后来凡是进行祭祀的一切活动都叫做礼。在 人的思想意识方面，对自然神的信仰和对祖先的崇拜，特别是对祖先崇拜逐渐定型化、仪式化，成为一种具有 宗教色彩的普遍信奉。随着私有制的进一步发展，在这种祭祀仪式中逐渐产生出萌芽状态中政治权利，其中区 别血缘关系、亲疏尊卑的部分，开始成为确定人们在国家组织中等级地位的法。

　　(4)刑起于兵

　　刑与战争是分不开的。部落、部落联盟之间的征战是中华文明发生发展的主要契机。征讨反叛的部族、征 服未归顺的部族，是很严厉的一种惩罚，所谓“大刑用甲兵”。频繁的军事征伐既确立了一套实施军法大刑的 规范，又带动对本部族内部成员惩罚方式的发展，以斧钺、刀锯、鞭杖行罚的“中刑”、“薄刑”逐渐成为早期 国家的常刑。以惩罚为核心的刑法观念和制度在法律发展中居于首要地位。

　　二、立法概况

　　1.禹刑

　　所谓“禹刑”，很早见于《左传》，后人大多作为夏朝法律的总称。“禹刑”主要是启及其后继者根据氏族 晚期习俗陆续积累下来的各种习惯法或经验法，具体内容无可详考，但在长期的司法实践中也积累了不少案 例，归纳出一些罪名，汇成了所谓“夏刑三千条”。据郑玄的说法，这三千条是“大辟二百，膑辟三百，宫辟五 百，劓、墨各千”，说明夏刑已包括大辟(死刑)、膑(砍脚)、宫(毁坏生殖器)、劓(割鼻)、墨(刺面颊 或额并涂墨)五个刑种，奴隶制五刑开始初步形成。

　　据文献记载，夏刑的主要内容有：“昏、墨、贼，杀”。见于《左传》：“己恶而掠美”为昏，“昏”是自己做 了坏事而剽窃别人的美名;“贪以败官”为墨，“墨”是贪得无厌，败坏官纪;“杀人不忌为贼”，“贼”是肆无 忌惮地杀人。根据夏代皋陶的刑法，犯这三种罪行，都要被处死。“不用命戮于社”。启在《甘誓》中宣布了一 条文献记载很早的军法。夏朝还有一条为后世所传诵的刑事政策原则，“与其杀不辜，宁失不经”。意思是说， 宁肯不依常规办事也不要错杀无罪的人。

　　2.汤刑

　　“天讨” “天罚”的神权法思想在商代发展到了高峰。《左传》照公六年记载：“商有乱政，而作《汤刑》。” 这是晋国叔向在反对郑国子产“铸刑书”时提到的。《汤刑》很可能就是商代初期所制定的刑事法律。从文献 记载来看，《汤刑》是商代一个基本法律，整个商代一直适用。由于《汤刑》已经失传，其内容无法考订。《吕 氏春秋?考行》引《商书》曰：“刑三百，罪莫重于不孝。”东汉商诱注：“商汤所制法也”，即传说商汤制定的 《汤刑》有三百条之多，很重的是“不考”罪。

　　商代的主要法律形式有：刑、王命和单行法规。王命是商王所发布的命令，具有较高的法律效力;单行法 规是针对某一具体事物或人所发布的命令。

　　三、刑事立法

　　1.立法概况

　　“夏有乱政，而作禹刑;商有乱政，而作汤刑;周有乱政，而作九刑”(《左传?昭公六年》)。我们现在所 能见到的很早的法律，是夏启讨伐有扈氏时所发布的一条军令“左不攻于左，汝不恭命;右不攻于右，汝不恭 命;御非其马之正，汝不恭命。用命，赏于祖;不用命，戮于社，予则孥戮汝”(《尚书?甘誓》)。所谓的“法 刑不分” “兵刑不分” “刑起于兵”当以此为源。

　　2.奴隶制五刑

　　即黥(墨)、劓、刖、宫、大辟。墨刑是在罪犯面部或额上刻辞后涂以墨;劓刑是割鼻;刖刑即断足;宫 刑即男子割去生殖器，女子幽闭的刑罚;大辟即死刑。商朝时的奴隶制五刑为墨、劓、膑、宫、大辟，其中膑 刑为剔去膝盖骨。至西周时期，奴隶制五刑变更为黥(墨)、劓、刖、宫、大辟，主要是将原有的膑刑更改为 刖(剕)刑。奴隶制五刑中前四种为肉刑，大辟为死刑。死刑的执行方式较多，有斩(腰斩)、杀(杀头)、焚 (焚烧致死)、膊(将人肢解后暴晒弃尸)、辜(先杀后肢解)、踣(在公众场合杀死后陈尸三日)。

　　四、司法制度

　　夏商两代司法制度具有两个重要特征。第一个特征是行政、军事、司法职能不分。首先，夏王、商王作为 很高军政首脑，同时拥有司法方面的很高审判权和很终裁决权;其次，夏王、商王以下的各级主要官吏，也同 时兼掌军政司法等各项大权。夏商两代是一种宗族国家，其社会结构以家族宗族和宗法制度为基础，各级司法 权实际掌握在各级宗主手中。因此，当时虽然设有一些司法官员，如士、士师、大理、司寇等，但司法权始终 受到军政权力的干预控制。

　　夏商两代属于神权法时代，天罚神判是其司法制度的又一特征。当时，不仅以“大刑用甲兵”去实施“天 讨”、“天罚”，而且通过祭祀占卜活动请示神意，以“神判”来决定司法审判和定罪量刑。殷墟甲骨卜辞就有 卜问用刑之类的神明裁判案例。

　　在刑罚执行方面，据说虞夏之际已发明监狱。《急就篇》即称：“皋陶造狱法律存。”《竹书纪年》也有“夏 帝芬三十六年作圜土”的记载。“圜土”即夏商时期监狱的通称，主要关押违法犯罪的劳役刑徒。至于夏桀关 押商汤的夏台或均台，只是一座宫室;殷纣王囚禁周文王的羑里，则是一座城垣;它们仅仅是作为临时软禁囚 所，而并非普遍意义的监狱。自从殷墟甲骨文被发现以来，商代监狱已得到可靠印证。在甲骨卜辞中，关于监 狱或囚禁的各类文字达十余种之多。

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